CMC Markets

W dniu 3 stycznia 2018 r. weszła w życie Dyrektywa MiFID II (Markets in Financial Instruments Directive) wraz z aktami delegowanymi, zastępująca dotychczas obowiązującą Dyrektywę MiFID I. Głównymi założenia systemu MiFID II jest wzmocnienie pozycji inwestora wobec instytucji finansowej. Realizacji tak postawionego celu w głównej mierze służyć mają następujące środki:

  • rozszerzenie zakresu obowiązków informacyjnych względem klienta prowadzących do minimalizacji zjawiska asymetrii informacyjnej;
  • podwyższenie przejrzystości działań firm inwestycyjnych;
  • zmniejszenie ryzyka występowania zakłóceń na rynku oraz zwiększenie jego transparentności, w tym zasad realizacji zleceń klientów;
  • ograniczenie kosztów ponoszonych przez uczestników rynku.

Gotowi na niższą dźwignię

Na pozagiełdowym rynku OTC Dyrektywa wprowadziła wiele zamieszania i wątpliwości odnośnie nowych obowiązków, którym od początku bieżącego roku muszą sprostać dostarczyciele usług maklerskich. Pojawiły się także problemy i opóźnienia z implementacją Dyrektywy MiFID II do polskiego porządku prawnego.

Pomimo wejścia w życie wspomnianych przepisów ESMA (Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych) uznała, iż sytuacja inwestorów indywidualnych obracających kontraktami CFD (kontrakt na różnicę kursową) jest na tyle niepokojąca, iż koniecznym jest zastosowanie przez organ dodatkowych, nadzwyczajnych środków prawnych. Zdaniem ESMA nawet nowe, rygorystyczne przepisy samej Dyrektywy (i aktów jej towarzyszących) mogą nie być w stanie doprowadzić do usunięcia negatywnych zjawisk rynkowych.

I tak, dążąc do wyeliminowania zidentyfikowanych nieprawidłowości na detalicznym rynku kontraktów CFD w dniu 1.06.2018 r. ESMA wydała tzw. Interwencję produktową. Należy zaznaczyć, iż wspomniana interwencja, wchodząca w życie w dniu 1.08.2018 r., w znacznym stopniu ogranicza swobodę obrotu i dystrybucji kontraktów CFD na rzecz klientów detalicznych.

Nadchodzące obostrzenia zostały ocenione negatywnie nie tylko przez samą branżę, lecz także spotkały się ze zdecydowanym sprzeciwem części inwestorów indywidualnych, poczytujących redukcję dotychczasowego poziomu maksymalnej dostępnej dźwigni finansowej za zamach na ich prawo do nieskrępowanego i swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej oraz inwestycyjnej.

W tym miejscu należy odnotować, iż owe obostrzenia wprowadzone interwencją produktową ESMA nie dotyczą kategorii klienta profesjonalnego, do której zasadniczo zaliczone zostały instytucje finansowe i inne wyspecjalizowane podmioty rynku finansowego. Dyrektywa, jednakowoż daje klientowi detalicznemu możliwość zmiany statusu na klienta profesjonalnego (pod pewnymi warunkami).

Stąd, w ostatnim czasie notuje się wzmożone zainteresowanie klientów detalicznych obracających kontraktami CFD możliwością przekwalifikowania na klienta profesjonalnego – dotychczas instytucja ta była niezwykle rzadko stosowana ze względu na konieczność zrzeczenia się przez przekwalifikowywanego klienta najwyższego poziomu ochrony przewidzianego systemem MiFID.

Wątpliwości inwestorów odnośnie zasad skorzystania z takowej opcji zostały spotęgowane niejednolitą praktyką firm brokerskich oraz niejasnymi przepisami prawa.

Dlatego też w dniu 24.07.2018 r. Magazyn FXMAG postanowił zorganizować webinar z moim udziałem, by rozwiać wątpliwości inwestorów odnośnie zmian wchodzących z dniem 1.08.2018 r. Odpowiadając na żywo na pytanie o możliwość wspomnianego przekwalifikowania zacytowałem przepisy załącznika II do Dyrektywy MiFID II, który enumeratywnie wylicza 3 warunki, które muszą być łącznie spełnione przez inwestora, by firma inwestycyjna mogła na jego wniosek dokonać stosownego przekwalifikowania na klienta profesjonalnego.

Zgodnie z treścią załącznika II sekcja II pkt 1 do Dyrektywy MiFID II (polska wersja językowa) opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:

W trakcie powyższej oceny muszą być spełnione przynajmniej następujące kryteria:

— w okresie poprzedzających czterech kwartałów, klient zawierał transakcje o znacznej wielkości na właściwym rynku i z przeciętną częstotliwością 10 razy na kwartał,

— wielkość pakietu instrumentów finansowych klienta, określonego jako obejmującego depozyty środków pieniężnych i instrumenty finansowe, przekracza kwotę 500 000 EUR,

— klient pracuje lub pracował w sektorze finansowym przez co najmniej rok, prowadząc działalność profesjonalną, która wymaga wiedzy dotyczącej planowanych transakcji lub usług.

Państwa członkowskie mogą przyjąć szczególne kryteria oceny fachowości i wiedzy gmin i organów samorządu terytorialnego, które wnioskują o uznanie ich za klientów profesjonalnych. Kryteria te mogą stanowić alternatywę dla kryteriów podanych w akapicie piątym lub je uzupełniać.

Po opublikowaniu nagrania w Internecie podniosły się głosy zaniepokojonych inwestorów informujących, że firmy inwestycyjne wymagają spełnienia jedynie 2 z 3 warunków wymienionych w załączniku II do Dyrektywy MiFID II, a inne firmy inwestycyjne nie są pewne w jaki sposób takiego przekwalifikowania dokonać. Odezwało się do mnie także kilku znajomych z działów compliance wdrażających i nadzorujących procedury zmiany kategoryzacji klienta, którzy również powzięli wątpliwości.

Sprawa wydała się mocno zagadkowa. Tym bardziej, że wedle § 5 ust 1 polskiego Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 30 maja 2018 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych wystarczające jest spełnienie wyłącznie 2 z 3 cytowanych warunków.

Pojawiło się pytanie czy powyższe Rozporządzenie MF jest, aby do końca zgodne z Dyrektywą MiFID II i czy prawo europejskie zostało właściwie implementowane do polskiego porządku prawnego.

Cóż, rolą prawnika jest drążyć. Gdy dany przepis aktu prawa Unii Europejskiej jest dla mnie zawiły lub mało zrozumiały wówczas rutynowo zaglądam do jego obcych wersji językowych, by lepiej poznać wolę europejskiego ustawodawcy tj. „zrozumieć co naprawdę autor miał na myśli”.

Tak też uczyniłem i tym razem. Zapoznając się wpierw z wersją anglojęzyczną opublikowaną w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wprost osłupiałem! Nie wierząc własnym oczom kilka razy gorączkowo porównywałem wersję polską z angielską, która brzmi następująco:

 “In  the  course  of  that  assessment,  as  a  minimum,  two  of  the  following  criteria  shall  be  satisfied:

—   the  client  has  carried  out  transactions,  in  significant  size,  on  the  relevant  market  at  an  average  frequency  of  10  per  quarter  over  the  previous  four  quarters,

—   the  size  of  the  client’s  financial  instrument  portfolio,  defined  as  including  cash  deposits  and  financial  instruments  exceeds  EUR  500  000,

—   the  client  works  or  has  worked  in  the  financial  sector  for  at  least  one  year  in  a  professional  position,  which  requires  knowledge  of  the  transactions  or  services  envisaged.

Member  States  may  adopt  specific  criteria  for  the  assessment  of  the  expertise  and  knowledge  of  municipalities  and  local  public  authorities  requesting  to  be  treated  as  professional  clients.  Those  criteria  can  be  alternative  or  additional  to  those  listed  in  the  fifth  paragraph.”

Jak widać, pomiędzy wersją polską a angielską istnieje językowa i prawna przepaść. Ba, przepisy te są ze sobą rażąco sprzeczne, a wyrażone w nich normy prawne wzajemnie się wykluczają.

Pojawiło się, więc kolejne pytanie. Która wersja jest obowiązująca? Przecież zgodnie z prawem unijnym wszystkie akty prawne występują w 24 językach i każda z wersji jest z mocy prawa uznawana za równie autentyczną (sic!).

Postanowiłem drążyć dalej. Sięgnąłem, więc do wersji niemieckojęzycznej:

Diese  Beurteilung  muss  ergeben,  dass  mindestens  zwei  der  folgenden  Kriterien  erfüllt  werden:

—   Der  Kunde  hat  an  dem  relevanten  Markt  während  der  vier  vorhergehenden  Quartale  durchschnittlich  pro  Quartal  10  Geschäfte  von  erheblichem  Umfang  abgeschlossen.

—   Das   Finanzinstrument-Portfolio   des   Kunden,   das   definitionsgemäß   Bardepots   und   Finanzinstrumente   umfasst,   über­ steigt   500  000  EUR.

—   Der   Kunde   ist   oder   war   mindestens   ein   Jahr   lang   in   einer   beruflichen   Position   im   Finanzsektor   tätig,   die   Kenntnisse   über  die  geplanten  Geschäfte  oder  Dienstleistungen  voraussetzt.

Die  Mitgliedstaaten  können  spezifische  Kriterien  für  die  Beurteilung  des  Sachverstands  und  der  Kenntnisse  von  Gebietskörperschaften  und  kommunalen  Behörden  festlegen,  die  eine  Einstufung  als  professionelle  Kunden  beantragen.  Diese  Kriterien  können  alternativ  oder  zusätzlich  zu  den  in  Absatz  5  aufgeführten  Kriterien  herangezogen  warden.”

A następnie do wersji francuskojęzycznej:

 “Dans  le  cadre  de  cette  évaluation,  au  moins  deux  des  critères  suivants  doivent  être  réunis:

—   le  client  a  effectué  en  moyenne  dix  transactions  d’une  taille  significative  par  trimestre  au  cours  des  quatre  trimestres  précédents  sur  le  marché  concerné;

—   la   valeur   du   portefeuille   d’instruments   financiers   du   client,   défini   comme   comprenant   les   dépôts   bancaires   et   les   instruments  financiers,  dépasse  500  000  EUR;

—   le  client  occupe  depuis  au  moins  un  an  ou  a  occupé  pendant  au  moins  un  an,  dans  le  secteur  financier,  une  position  professionnelle  requérant  une  connaissance  des  transactions  ou  des  services  envisagés.

Les  États  membres  peuvent  adopter  des  critères  spécifiques  pour  l’évaluation  de  la  compétence  et  des  connaissances  des  municipalités  et  des  pouvoirs  publics  locaux  qui  demandent  à  être  traités  comme  des  clients  professionnels.  Ces  critères  peuvent  remplacer  ou  compléter  ceux  énumérés  au  cinquième  paragraphe.

Ostatecznie zapoznałem się z wewnętrznymi materiałami technicznymi ESMA szczegółowo wyjaśniającymi procedury kategoryzacji klientów.

W tym momencie już wszystko stało się jasne!

Mianowicie, doszło do oczywistego i karygodnego błędu w oficjalnym tłumaczeniu Dyrektywy MiFID II na język polski, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Albowiem, zamiarem europejskiego ustawodawcy jest uzależnienie możliwości zmiany statusu inwestora detalicznego na profesjonalistę od łącznego spełnienia tylko 2 z 3 warunków wyrażonych w omawianym przepisie, pomimo że treść Dyrektywy w języku polskim stanowi inaczej.

Co istotne, na stronach internetowych ESMA, w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ani w serwisie internetowym żadnego innego organu w chwili obecnej nie znajdziemy komunikatu informującego o błędzie lub omyłce w tłumaczeniu.

Powyższe zaniedbanie prowadzi do chaosu legislacyjnego, w sposób rażący podważa zaufanie do polskiego i europejskiego porządku prawnego, może rodzić negatywne konsekwencje dla podmiotów stosujących prawo, tym bardziej, iż chodzi o tak fundamentalny akt prawa europejskiego stanowiący trzon całego systemu MiFID II.

Wskazany błąd wymaga pilnego usunięcia z systemu prawa poprzez opublikowanie oficjalnego sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Prawidłowe tłumaczenie omawianego przepisu powinno mieć treść następującą:

W trakcie powyższej oceny muszą być spełnione przynajmniej dwa następujące kryteria:

— w okresie poprzedzających czterech kwartałów, klient zawierał transakcje o znacznej wielkości na właściwym rynku i z przeciętną częstotliwością 10 razy na kwartał,

— wielkość pakietu instrumentów finansowych klienta, określonego jako obejmującego depozyty środków pieniężnych i instrumenty finansowe, przekracza kwotę 500 000 EUR,

— klient pracuje lub pracował w sektorze finansowym przez co najmniej rok, prowadząc działalność profesjonalną, która wymaga wiedzy dotyczącej planowanych transakcji lub usług.

Państwa członkowskie mogą przyjąć szczególne kryteria oceny fachowości i wiedzy gmin i organów samorządu terytorialnego, które wnioskują o uznanie ich za klientów profesjonalnych. Kryteria te mogą stanowić alternatywę dla kryteriów podanych w akapicie piątym lub je uzupełniać.

Niestety, jak pokazuje historia stosowania prawa europejskiego poważne błędy w tłumaczeniach, nawet najistotniejszych aktów prawa Unii Europejskiej na język polski występują nad wyraz często. Dla przykładu, dopiero w 2016 r. została sprostowana fatalna omyłka w tłumaczeniu Dyrektywy 93/13/EWG w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, która przez lata poważnie utrudniała obywatelom dochodzenie roszczeń przeciwko bankom i innym instytucjom finansowym stosujących nieuczciwe postanowienia umowne. Warto też wspomnieć o licznych błędach w tłumaczeniach unijnej legislacji podatkowej, które niejednokrotnie doprowadziły polskich podatników do poważnych szkód materialnych na skutek zastosowania się do polskiej (błędnej) wersji przepisu, która następnie okazywała się nieobowiązująca.

Mając na uwadze interesy uczestników rynku kapitałowego oraz integralność polskiego i europejskiego systemu prawnego Fundacja Trading Jam zwróci się do Sekretariatu Generalnego Parlamentu Europejskiego, Dyrekcji Generalnej ds. Tłumaczeń jak również do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej z oficjalnym żądaniem pilnego wdrożenia procedury sprostowania błędnego tłumaczenia załącznika II sekcja II pkt 1 do Dyrektywy MiFID II.

Uważam także, iż co najmniej do czasu opublikowania sprostowania stosowny komunikat w sprawie powinny wydać polska Komisja Nadzoru Finansowego oraz Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych.

Źródła:

  • Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE
  • Dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniająca dyrektywę Rady 85 /611/EWG i 93/6/EWG
  • i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG
  • Decyzja Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (UE) 2018/796 z dnia 22 maja 2018 r. w sprawie tymczasowego wprowadzenia ograniczeń w zakresie kontraktów na różnicę w Unii Europejskiej zgodnie z art. 40 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 600/2014
  • https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32004L0039&from=PL
  • https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32004L0039&from=PL
  • https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0065&from=PL
  • https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0065&from=PL
  • https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma35-43-349_mifid_ii_qas_on_investor_protection_topics.pdf
  • https://tvn24bis.pl/nieruchomosci,83/klauzule-niedozwolone-ue-sprostowala-tlumaczenie-dyrektywy,689962.html

Zostaw komentarz logując się za pomocą Facebook

STO

ZOSTAW ODPOWIEDŹ

Please enter your comment!
Please enter your name here